Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; Dava, imar parseline elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, müdahalenin imar uygulaması ile oluştuğu, ancak sözü edilen uygulamanın İdare Mahkemesi kararı ile iptal edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Davacının çekişme konusu 6862 ada 8 parsel sayılı taşınmazı 27.10.2005 tarihli satış işlemi ile temlik aldığı, davalı M.”in 6862 ada 7 parselde  03.01.1997 tarihli imar işlemi ile  92/185 hisse ile paydaş olduğu, 04.04.2006 tarihli fen bilirkişi raporuna ekli krokide sarıya taralı olarak gösterilen ve davacının taşınmazında kalan 28,36 m2″lik alanda bulunan ceviz, kayısı, gül, erik, dut, nar, asma ve ayva ağaçlarının 3 ile 5 yaşlarında olduğu ve imar işleminden sonra dikildiği, sözü edilen imar uygulamasının İstanbul 4. İdare Mahkemesinin 14.01.2008 Tarih ve 2006/1313 Esas– 2008/88 Karar sayılı ilamı ile davacılar taşınmazıyla ilgili kısmının iptaline karar verildiği, kararın derecattan geçerek kesinleştiği, her ne kadar davalı taraf  karşı dava dilekçesi vermiş ise de harcının yatırılmaması nedeniyle usulüne uygun bir karşı davadan söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere; Yasal ayrıcalıkların dışında ayrılmaz parçanın (mütemmim cüz”ün) mülkiyeti ve buna bağlı olarak tasarruf hakkı üzerinde bulunduğu arza bağlıdır. Bu husus M.K.nun 684. maddesinde açıkca vurgulanmıştır. Ne var ki, yürürlükten kalkmış olan 6785 sayılı yasanın l605 sayılı yasa ile değişik 42/c ve halen yürürlükte bulunan 3l94 sayılı imar yasasının l8. maddelerinde özel hükümler getirilmek suretiyle ayrılmaz parça (mütemmim cüz) olan yapı ile arz arasındaki hukuki ilişki kesilmiş bazı durumlarda yapı,  üzerinde bulunduğu yerin malikinden başkasına bırakılarak imar parsellerinin oluşturulabileceği öngörülmüştür. Böylece yapıların bedelleri ilgili parsel sahiplerince yapı sahibine ödenmediği veya aralarında bu yönde bir anlaşma yapılmadığı yada ortaklığın giderilmesi davası açılmadığı sürece bu yapıların ömürlerini dolduruncaya kadar eski sahiplerine kullanma imkanı  sağlanmıştır.
Öte yandan, zeminin maliki olan kişinin taşınmazı bizzat kullanma yetkisi sınırlanmış, ayrılmaz parça (mütemmim cüz) durumunda olan yapı üzerinde tasarruf etme gücü özel yasa ile kısıtlanmıştır.    
298l sayılı Yasanın 3290 sayılı Yasa ile değişik l0/c maddesi de aynı doğrultuda hüküm getirmiştir.
Gerçekten, bir kimse kendisine veya yasanın himaye ettiği bir hakka dayanarak üçüncü bir şahsa ait bir taşınmaz üzerine ayrılmaz parça (mütemmim cüz) niteliğinde yapı inşaa etmiş imar uygulaması sonucu bu yer davacıya ait imar parseli içerisinde kalmış ise, kendi arzu ve iradesi dışında idari kararla oluşan bir durum söz konusu olduğundan kusurlu sayılamaz. İşte bu nedenle yukarıda değinildiği gibi yasa koyucu imar parseli malikine karşı yapı sahibini koruma zorunluluğunu duymuştur.
Hal böyle olunca, öncelikle geri dönüşüm işleminin yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapıldı ise tecavüze konu bölümle ilgili davacının bir mülkiyet hakkı olup olmadığının belirlenmesi, geri dönüşüm işlemi yapılmadı ise (tapuda tescil) fen bilirkişisi krokisinde sarıyla ile taralı alanda gösterilen ağaçların 3194 sayılı İmar Yasasının 18. maddesi kapsamında olmadığı gözetilerek ve kayda değer verilerek bedel ödenmeksizin elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerinin kabulüne karar verilmesi ve karşı dava bulunmadığından bu konuda bir karar verilmemesi gerekirken  yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacı tarafın temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK”nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.