Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, kayden ..parsel sayılı taşınmazın maliki bulunduğunu, komşu .. parsel sayılı taşınmaza davalıların açtığı müdahalenin meni davası sonucu, elatmasının önlenmesine karar verildiğini, oysa karara dayanak tesbit ve bilirkişi raporunun hatalı olduğunu ileri sürerek, taşınmaz sınırlarının saptanarak çekişmenin ve elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalılar, kesin hüküm bulunduğunu belirtip, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 30.1.2007 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ….ile temyiz edilen vs.vekili Avukat .. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ….tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü :
                                                                                       -KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, taraflar arasında önceden görülüp kesinleşen aynı yer Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/9082 Sayılı dava dosyasında verilen karardan söz edilmek suretiyle ve anılan kararın kesin hüküm oluşturduğundan bahisle, davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece verilip kesinleşmiş bulunan kararın taraflarını bağlayacağı tartışmasızdır.Ancak, çapa dayalı olarak açılan elatmanın önlenmesi davalarında mülkiyet hakkını değiştirecek nitelikte kesinleşmiş bir hükümden bahsetmek mümkün değildir.Çünkü elatmanın önlenmesi davası bir eda davası olmasına karşın, bu eda haksız elatmanın önlenmesine yöneliktir.Tespit ve iptal davalarında ise, dava doğrudan doğruya hakka yönelik olarak açılmaktadır,.Elatmanın önlenmesi davası sonunda davalı belli bir şeyi yapmaya veya yapmamaya mahkum edilir.Bu nedenle, çapa dayalı elatmanın önlenmesi davalarında kesin hüküm sadece elatmanın önlenmesi ile sınırlıdır

Diğer yandan, Medeni Kanunun 683.maddesi,bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir” hükmünü öngörmüştür.
Öğretide özet olarak (…Zilyet bulunmayan malikin;malik olmayan zilyet aleyhine açtığı davadır…)şeklinde tanımlanan istihkak davasında da kuşkusuz kesin hüküm oluşabilir.Dr.Suat Bertan;Ayni Haklar adlı eserinin 296.sahifesinde bu konuya değinerek (…muhkem kaziye vardır denilebilmesi için,istihkak davası sonunda verilen hüküm ile yanlızca bir malın davacıya teslimi gerektiğinin veya hukuki bir sebepten dolayı o malın davacıya teslim edilmesi gerekmediğinin o davanın tarafları arasında muhkem kaziye halini alması gerekir…) görüşünü ifade etmektedir.Öte yandan,müdahale yenilendikçe veya sürüp gittikçe,mal sahibi mülkiyet hakkını korumak için müdahalenin önlenmesini isteyebilecektir.
Hal böyle olunca öncelikle tarafların çap kayıtlarının harita mühendisi veya fen memuru sıfatını haiz 3.kişiden oluşacak bilirkişi heyeti aracılığıyla mahallinde nirengi noktaları da gözetilmek suretiyle uygulanması, davalının çekişmeli taşınmaza tecavüzünün olup olmadığının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, ondan sonra bir hüküm kurulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçelerle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacının temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hüküm açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.”nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 13.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 500.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına ve alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.3.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.