TÜRK MİLLETİ ADINA

Mahkemenin tahrik uygulamasına ilişkin kabul ve takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık … müdafiinin yasal süresindeki temyiz isteminden sonra sanığın cezaevinden göndermiş olduğu 28.09.2017, 08.02.2018 tarihli dilekçeleri ile hükmün onanmasını istediği anlaşılmakla; dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 05.02.2008 gün ve 2008/1-9-15 sayılı kararı uyarınca, cezanın onanması isteği, temyiz isteminden vazgeçme niteliği taşıdığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin CMUK’nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilerek, katılan vekilinin temyizi üzerine yapılan incelemede;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık … hakkında mağdur …’a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ve tahrike ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş ve reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan katılan vekilinin haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ONANMASINA, sayın Üyeler … ve …’in; olayda 5237

sayılı TCK’nun 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığına ilişkin karşı oyları ve oyçokluğuyla, 09/05/2018 gününde karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY:

Sanık … hakkında, mağdur …”ı öldürmeye teşebbüs suçu ile ilgili olarak mahkemece yapılan yargılama sonrasında, hakkında 5237 sayılı Yasanın 81/1, 35, 266, 62. maddeleri uyarınca neticeten 16 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu karara dayanak olaya gelince, Mahkemenin kabul ettiği oluşa göre;
Sanığın, İsparta Yenişarbademli İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde Asayiş Tim Komutan Yardımcısı olduğu, katılanın ise aynı yerde, askerlik görevini ifa ettiği, yani, sanık ile katılan arasında, ast-üst ilişkisi olduğu, uzun süre parasız kalan katılana, olay günü para gelmesi üzerine sevinçli bir durumda olduğu da beyanlardan anlaşılmaktadır. Sanığın çağırmasıyla, yanma giden katılanın, bu sevinçli ruh durumu yüzüne gülümseme olarak yansımakla birlikte, komutanı konumunda olan sanığın, çağırması sırasında bu ruh hali içerisinde olduğu da sabittir. Ancak; üstü ve hamisi durumunda olan sanık tarafından bu durum anlayışla kabul edilmeyerek, “sırıtmaması” konusunda uyarıldığı ve aralarındaki karşılıklı diyalogunda bu şekilde başladığı anlaşılmaktadır.
Özellikle tanık sıfatıyla dinlenilen, jandarma er …”un beyanları dikkate alındığında, sanığın, saldırgan, katılanın da hep alttan alan bir ifade ile karşılıklı konuştukları anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sayın çoğunluğun tahrik ve bozma nedeni olarak gösterdiği, “…mağdurun, amiri konumunda olan sanığa karşı, sözlü ve fiili davranışları…”nm nelerden ibaret olduğu dahi anlaşılamamıştır. Zira, Komutan olan sanığın; astının, kurallara aykırı bir davranışını gördüğünde, disiplinle ilgili kurallar bütünü içerisinde hareket etmesi beklenir iken, eylemine görev silahını kullanarak devam etme yolunu seçmiş ve onu doktor raporundan anlaşılacak biçimde yaralamıştır.
Bir an için, katılanın gülerek komutanın yanma gelme durumunu irdeleyelim… Tek başına düşünülüp, gülmenin sözlük anlamına bakıldığında “insanın kendisi için bir mutluluk ifadesidir” denilerek tarif edilmiştir. Bu durumunda gülme eyleminin bir ifade olduğu anlaşılmaktadır.
Oysaki, TCK.nun 29. maddesine göre, haksız tahrikin ana koşulu, yapılan

haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve bu hiddet ve elemin haksız bir fiil neticesi ortaya çıkması gerekir denilmektedir. Bu nedenle, sözlük anlamına göre bir ifadenin, fiil olarak algılanması nasıl mümkün olabilecektir. Çünkü, tahrikin ana koşulu, haksız bir fiilin varlığıdır.
Bu gerekçe ile, tek başına gülme olgusunun bir haksız fiil olarak kabulü tarafımızdan mümkün görülmediği gibi, katılan tarafından üstü olan sanığa karşı başkaca sözlü ve fiili hiçbir davranışının olmadığı da sabit olduğundan, olayın başlangıcı itibariyle doğrudan katılandan sanığa yönelen ve tahrik oluşturacak bir neden bulunmadığı düşünce ve kanaati ile çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.