Mahalli mahkemece, bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
Adli emanete kayıtlı av tüfeğinin müsaderesine karar verilirken kanun maddesinin gösterilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten 6723 sayılı Kanun”un 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanun”un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK”un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK”un 322. maddesi gereğince, hükmün 6 numaralı fıkrasına “müsaderesine” kelimesinden önce gelecek şekilde “TCK”nin 54. maddesine göre” ifadesinin eklenmesi ve hükmün diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11.02.2019 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih, 2013/126 Esas 2014/364 sayılı kararında açıklandığı üzere;
TCK”nin 36. maddesinde düzenlenen “kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemek “te, fail tarafından,
sonucu gerçekleştirmeye elverişli ve yeterli icra hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra gönüllü de olsa sadece icra hareketlerine devam edilmemesi yeterli olmayıp bunun yanında 5237 sayılı TCK”nun 36. maddesine göre fail, “kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini” önlemelidir. Bunun için failin sonucun gerçekleşmesini önleyecek şekilde gönüllülüğe dayanan aktif faaliyette bulunması gereklidir.
Buna göre ;
a-) Fail sonucu önlemeye yönelik aktif davranışlarda bulunmalı ve bunun için ciddi çaba sarfetmelidir. Ancak aktif davranış, failin mutlaka kendisinin müdahalede bulunmak zorunda olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan ve sonucu önlemeye yönelik bulunan her türlü çaba bu kapsamda olup üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir. Nitekim belirli bazı durumlarda sadece failin müdahalesinin sonucun gerçekleşmesine engel olmayacağı açıktır; bu kapsamda, fail tarafından ilk yardım ekibinin veya itfaiyenin çağrılması gibi neticenin meydana gelmesini engelleyen davranışların yapılması yeterli görülebilecektir.
Ciddi bir çabanın varlığından söz edebilmek için de failin içinde bulunduğu şartlarda sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik mevcut olan bütün imkanlarını seferber etmesi gereklidir.
b-) Suçun tamamlanması, sözkonusu aktif davranışlar ve çabalarla önlenmelidir. Böylece, icra hareketlerini tamamlayan failin, çaba göstererek neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda gönüllü vazgeçme gerçekleşecektir.
Görüldüğü gibi, icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi ve sonucun bu nedenle meydana gelmemesi şart olarak aranmıştır.
Somut olayımızda ise, “sanığın yapmış olduğu eylemden pişmanlık duyarak öncelikle … Hastanesi”ni, daha sonra 112 Acil Servis”i arayıp olaya müdahale edilmesini sağlamaya çalıştığı, sonrasında polis merkezi amirliğine kendiliğinden giderek olayı gerçekleştirdiği tüfekle birlikte teslim olduğu” şeklinde tarif edilen sonucu engellemeye yönelik davranışının özel bir hastanenin telefonunu aramaktan ibaret olup, adı geçen özel hastane çalışanlarının söz konusu olaya müdahale için ambulans dahi göndermedikleri gibi bu yönde başka birimlere de haber vermedikleri, mağdur…”ın annesinin yönlendirmesi üzerine motosikleti ile olay yerine giden …”ın yolda mağdur …”u yaralı vaziyette görüp alarak hastaneye götürmesi, yine mağdurların yanında bulunan tanık …”in babası …”yi telefonla arayıp “yetiş baba” demesi üzerine otomobiliyle olay yerine… ile birlikte gelerek, yaralı …”ı alıp hastaneye götürdüklerinin anlaşılması karşısında, sanığın mağdurları
yaralamasından sonra ciddi bir çaba içine girerek sonucun gerçekeşmesini engellemeye çalıştıştığından söz etmenin mümkün bulunmadığı, bu taktirde hakkında TCK 36. maddesinin uygulanma koşulları oluşmadığından sanığın her iki mağdura karşı kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum.